O novo tratamento dado às irregularidades no procedimento licitatório e no contrato administrativo

 

Dando continuidade na série de artigos sobre as novidades implementadas pela Lei nº 14.133, a “nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, neste artigo são abordadas as disposições que regulam o capítulo da nulidade dos contratos e suas consequências jurídicas.

Inicialmente, vale lembrar que, quanto à disciplina das nulidades, a Lei nº 8.666/93 contemplava um modelo arcaico. Uma vez verificados defeitos no procedimento licitatório e na execução dos contratos administrativos, a nulidade era a consequência imediata e seus efeitos retroagiam à data do ato viciado, conforme determinado pelo artigo 59[1] da referida lei. O defeito impunha compulsoriamente a invalidação do ato e o desfazimento de todos os efeitos concretos produzidos.

No regime a antiga lei, várias situações extremas foram vivenciadas pelos particulares em decorrência da invalidação de procedimentos licitatórios, principalmente nos casos em que a execução dos contratos estava em curso, ou próximo da finalização.

O parágrafo único do citado artigo 59 estabelecia que à Administração Pública cumpria indenizar o particular pelo que este houvesse executado até a data em que a nulidade fosse declarada. Contudo, o recebimento de tal indenização envolvia verdadeiras incursões pelos órgãos de controle, de forma que tanto o particular como a própria Administração ficavam no prejuízo. Aquele por não receber pelos serviços prestados e esta por ter a execução de um contrato interrompida, além de suportar todos os custos para proceder com uma nova licitação.

Estas situações extremas foram amenizadas com a publicação da Lei nº 13.655/2018, que introduziu importantes alterações na Lei de Introdução do Direito Brasileiro (LINDB), principalmente quanto às decisões acerca de atos administrativos, possíveis invalidades e/ou regularizações, e a consequente preservação do ato a partir da ponderação de diversos fatores, tais como a avaliação das circunstâncias concretas em que se inseriu a conduta das partes, o princípio da proporcionalidade, a tendência à superação de falhas formais e irrelevantes e a estimativa do prejuízo a ser suportado pela Administração.

As alterações da LINDB foram de suma importância, pois, além de influenciarem nos julgamentos do Tribunal de Contas da União, resultaram nas novidades introduzidas pela nova Lei de Licitações.

A primeira delas está no artigo 147[2], que determina caber à Administração promover, como diz o professor Marçal Justen Filho[3], uma espécie de Estudo de Impacto Invalidatório antes de anular qualquer procedimento licitatório e/ou contrato administrativo, de forma a avaliar os efeitos decorrentes desta anulação.

Para nortear esse Estudo, o artigo enumera (não exaustivamente) em 11 incisos os diversos aspectos que devem ser ponderados pela Administração no estudo sobre a pertinência da invalidação do ato administrativo, mas que podem ser agrupados em 4 grandes categorias: (i) implicações econômicas externas, (ii) implicações econômicas internas, (iii) implicações sociais e ambientais e (iv) implicações da eliminação dos defeitos e correção dos problemas.

O objetivo da medida é a preservação do interesse público e, exatamente por isso, o Parágrafo único do artigo 147 estabelece que: “Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”. 

Já o artigo 148[4] reforça que a declaração de nulidade do contrato administrativo demanda análise prévia do interesse público envolvido, na forma prevista no artigo 147, e dispõe em §2º que, objetivando a continuidade da atividade administrativa, ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, ficando a nulidade suspensa por tempo suficiente (até 6 meses, prorrogável uma única vez) para efetuar uma nova contratação. 

Vale observar que a nova Lei de Licitações não está instituindo um regime de validação de irregularidades. Não é isso que a nova lei prevê, já que a continuidade do processo licitatório e/ou contrato administrativo não implica ignorar as práticas viciadas, nem garante a impunidade dos envolvidos ou o enriquecimento sem causa do licitante ou contratado. Inclusive, nesse particular, o §1º do artigo 148 estabelece que o saneamento dos defeitos não deve, em hipótese alguma, produzir benefícios indevidos aos envolvidos, e que se deve apurar as responsabilidade e aplicar as penalidades cabíveis.

Por fim, a nova Lei de Licitações também dispõe que uma vez efetivada a nulidade do ato, a Administração deverá indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, ou seja, pelas perdas e danos sofridos.

Obviamente que o direito a indenização alcança tão-somente aquele particular que não tiver concorrido para a consumação do ato ilícito, haja vista não ser possível que o sujeito que atuou de modo reprovável para fraudar a lei invoque a responsabilização da Administração. 

Isso porque há clara distinção entre as duas situações. Uma coisa é o particular ter verdadeira e comprovadamente concorrido para a efetivação do vício no processo licitatório e/ou contrato administrativo, outra coisa, bem diferente, é o contrato ser invalidado por atos da Administração sobre os quais o contratado não possui qualquer ingerência.

De fato, basta a aparência de regularidade do ato administrativo para que o contratado faça jus à devida indenização pelo cumprimento de suas obrigações contratuais, ainda que o processo licitatório e/ou contrato administrativo sejam considerados nulos, vez que não cabe ao particular verificar se os trâmites internos foram devidamente cumpridos.

Como se vê, o regramento das nulidades nos processos licitatórios e contratos administrativos ganhou outros contornos com a nova Lei de Licitações, que são extremamente positivos. Não mais cabe invalidar o ato na forma engessada da Lei nº 8.666/93. Agora, de forma racional e proporcional, antes de tudo, devem ser avaliadas as consequências de uma invalidação com foco no interesse público, e, por conseguinte, dar vazão aos próprios princípios que regem a licitação, como os da economicidade, da eficiência, da proporcionalidade e da segurança jurídica.

 

Juliana Pires Caldart | juliana.caldart@morcs.com.br

 

 

[1] Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

[2] Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:

I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III - motivação social e ambiental do contrato;

IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V - despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;

IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X - custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

[3] Filho, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas – Nova Lei nº 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2021. Pag. 1.548

[4] Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. 

§1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis.

§2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez.

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