Matriz de Riscos e Reequilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos Administrativos na Nova Lei de Licitações

No último Conexão MORCS, noticiamos a publicação da Lei nº 14.133, a “nova Lei de Licitações” e contratos administrativos, e, sem a intenção de esgotar a matéria, relatamos algumas mudanças relevantes implementadas pelo novo regramento, que regulará os processos licitatórios e contratos administrativos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

De fato, a nova Lei de Licitações institui um novo regime jurídico para as contratações públicas no país, que envolve uma nova racionalidade decorrente da experiência doutrinária, jurisprudencial, legislativa e prática adquirida ao longo da vigência dos diplomas revogados pela Lei nº 14.133/2021, como a Lei nº 8.666/93 (antiga lei geral de licitações), a Lei nº 10.520/2002 (que regia os pregões) e a Lei nº 12.462/2011 (do regime diferenciado de contratações públicas - RDC).

A nova Lei de Licitações pretende implementar um processo licitatório mais eficiente, que resultará em contratos administrativos com mais segurança jurídica tanto para a Administração Pública como para o particular contratado. E é com vistas à formalização de contratos administrativos mais eficientes que a nova Lei de Licitações contemplou a matriz de alocação de riscos como obrigatória em algumas licitações, de forma que fiquem previamente definidos os riscos e as responsabilidades de cada parte e, também, caracterizado o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. O instituto, que visa a efetividade do princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, foi importado da Lei nº 11.079/2004 (lei das Parcerias Público-Privada), da Lei do RDC e da Lei nº 13.303/2016 (lei das estatais).

Assim, a nova Lei de Licitações traz disposições inovadoras quanto ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos se comparadas àquelas da Lei nº 8.666/93, principalmente quando regula, por meio do disposto no artigo 103, que na existência de uma matriz de alocação de riscos, o pleito pelo reequilíbrio deverá ser pautado exclusivamente nas exceções legais.

Isso significa que, na vigência da nova lei, em determinadas contratações, para ter direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, não cabe mais ao contratado discorrer simplesmente acerca da ocorrência de área administrativa extraordinária e extracontratual, pautada em fatos imprevisíveis ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.

Nestes casos, deverá o contratado se nortear pelas regras circunscritas na matriz de riscos.

Pois bem, como dito, a matriz de risco é conceituada pela nova Lei de Licitações como cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação. O seu objetivo é alocar desde o princípio os riscos e as responsabilidades contratuais às partes tendo por base a eficiência financeira de cada uma e sua capacidade de gerenciar os ônus financeiros decorrentes de fatos supervenientes à formalização do contrato administrativo.

Nesse sentido, a matriz de alocação de riscos deve conter, no mínimo:

  • listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de assinatura de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
  • o estabelecimento de partes do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico quando se tratar de contratos de resultado;
  • o estabelecimento preciso das partes do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, e a previsão de obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, quando se tratar de obrigações de meio;

A matriz de riscos é obrigatória apenas nas contratações integradas[1], semi-integradas[2] e de grande vulto, e uma faculdade da Administração nas demais licitações, apesar de sempre recomendada. Contudo, caso o edital contemple referido instrumento, o cálculo do valor estimado da contratação poderá/deverá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado.

Aqui cabe um parêntese: nos casos de contratações integradas e semi-integradas, deverão ser alocados como de responsabilidade do contratado os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação ligados à escolha feita por ele da solução de projeto básico.

Portanto, por sua própria natureza, a matriz de risco será o mecanismo que governará o equilíbrio econômico-financeiro da contratação e, por este motivo, quando da existência desta cláusula contratual, não é permitido mais ao contratado aduzir pura e simplesmente o acontecimento de fato extraordinário.

Na verdade, o artigo 103, dispõe no seu §5º que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser considerado como mantido sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de risco, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionado aos riscos assumidos. O mesmo parágrafo preceitua as até então únicas exceções aceitas, as quais dizem respeito às alterações unilaterais promovidas pela Administração e ao aumento ou redução superveniente de tributos, cuja responsabilidade decorra diretamente do contrato.

Quanto ao contrato administrativo, e tendo em vista o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, este sempre deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto: 

  • às hipóteses de alteração do contrato para o restabelecimento da equação econômico-financeira nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;
  • à possibilidade de rescisão quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;
  • à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado. Aqui cabe um parêntese: os riscos que possuem cobertura oferecida por seguradoras serão, preferencialmente, transferidos ao contratado.

Por fim, por toda a sistemática contemplada e acima descrita, fica ressalta a importância da definição eficiente e precisa da matriz de risco pela Administração Pública, que goza de competência discricionária para defini-la como bem lhe aprouver. Todavia, a nova Lei de Licitações definiu diretrizes que devem nortear a repartição dos riscos contratuais, e é dever da Administração planejar a contratação em atenção aos princípios da eficiência e da motivação, de forma a definir adequadamente a matriz de riscos, com vistas a evitar contratações malsucedidas. 

Ao contrário do que inicialmente pode parecer, a matriz de riscos é extremamente bem-vinda em todas as contratações públicas, principalmente quando permite ao licitante, futuro contratado, avaliar detalhadamente os seus custos e antecipar os riscos da execução do objeto licitado, incluindo na sua proposta uma taxa de risco compatível à obra/serviço contratado. O resultado será a celebração de contratos administrativos mais seguros para ambas as partes e capazes de assegurar tanto o interesse do particular como da própria Administração Pública.

  

Juliana Pires Caldart | juliana.caldart@morcs.com.br

 

 

 

[1] Contratação Integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

[2] Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

 

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