Incidência do ITBI na transferência de imóveis para sociedades empresárias em realização de capital

Desde o julgamento em Repercussão Geral do RE 796376 (Tema 796), ocorrido em agosto de 2020, temos novas balizas para a incidência do ITBI na transferência de propriedade de imóveis em razão da realização de atos societários. Na ocasião o STF fixou a seguinte tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

A tese foi fixada na apreciação de Recurso Extraordinário em que o capital social da empresa Recorrente foi integralizado mediante incorporação de imóveis com valor superior ao das cotas subscritas, sendo a diferença lançada à conta de ágio, no patrimônio líquido.

O STF reconheceu a incidência do ITBI sobre a parcela dos valores dos imóveis que excederem o valor a ser integralizado ao capital social (usualmente registrada no Patrimônio Líquido como investimento).

Apesar de não ser exatamente a questão fixada na Tese, o Voto Vencedor, prolatado pelo Ministro Alexandre de Morais trouxe, de forma expressa, a interpretação dada pelo STF ao inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal que possui a seguinte redação:

Art. 156. (…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Da análise sistemática desse dispositivo legal feita pelo STF no Voto Vencedor do julgamento do RE 796376 (Tema 796), podemos extrair os seguintes entendimentos: 

  1. A imunidade constitucional do ITB relativa à integralização de Capital Social é incondicionada. Ou seja, quando o imóvel é transmitido para pessoa jurídica em integralização de capital, não importa se essa pessoa jurídica adquirente exerça como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Um exemplo do impacto desse julgado é que a legislação relativa ao tema no Município de Goiânia prevê a incidência do ITBI nesse tipo de operação (art. 94-A inciso XV[1] e 94-B inciso I[2], ambos do Código Tributário Municipal), entendimento que era avalizado pela jurisprudência local, mas que não se sustenta à luz do julgamento do RE 796376 (Tema 796). Portanto é inconstitucional prever qualquer condição para fruição da imunidade do ITBI nessa hipótese.
  2. Já imunidade constitucional do ITBI relativa à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica é condicionada. Ou seja, a condição para que haja imunidade do ITBI nesses casos é que a Pessoa Jurídica adquirente não exerça atividade de compra e venda de imóveis, locação de imóveis ou arrendamento mercantil como atividade preponderante.

Apesar de serem entendimentos expressos no Acórdão, o julgamento em Repercussão Geral do STF não obriga as administrações municipais que seguirão exigindo o ITBI conforme previsto em suas leis locais. Além disso, considerando que a tese fixada no Tema 796 diz respeito a outras situações, os entendimentos colhidos da análise do Acórdão também não são de observância obrigatória pelo poder judiciário. Portanto, a proposição de medidas judiciais para resguardar esses direitos é essencial.

Além das hipóteses fixadas no julgamento do Supremo, transcritas acima. Existe uma outra tese tributária relativa ao ITBI ganhando corpo nos Tribunais de Justiça do país (ainda não analisada pelo STJ ou pelo STF). Trata-se de não incidência do ITBI nos casos de incorporação total, quando a pessoa jurídica adquire todos os bens e direitos da pessoa jurídica originalmente detentora dos imóveis e em reorganização dos ativos, transfere os imóveis de titularidade.

Essa tese é relativa à não incidência do ITBI prevista no §4º do artigo 37[3] do CTN, hipótese diferente da imunidade tributária constitucional do inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, abordada no Julgado do RE 796376 (Tema 796).

Aqui o entendimento é de que o ITBI não incide nas transferências de bens e direitos sobre imóveis quando realizada em razão da incorporação total de uma empresa pela outra. Isso porque nos casos de incorporação total, os bens e direitos transmitidos por força de tal situação jurídica não implicam em ato oneroso, pois não há que se falar em ato de transmissão inter vivos propriamente dita, mas de reestruturação societária de caráter universal, com desaparecimento das sociedades incorporadas.

Essa hipótese de não incidência também é incondicionada do ponto de vista da atividade preponderante, não importando se a sociedade empresária adquirente dos imóveis exerce ou não atividade imobiliária.

 

Victor Ribeiro Loureiro | victor.ribeiro@morcs.com.br

 

 

[1] CTM - Art. 94-A. O imposto de que trata o art. 3°, III, desta Lei, tem como fato gerador: (…) XV - transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital ou de bens e direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, cuja atividade preponderante seja a compra e venda ou locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição ou arrendamento mercantil;

[2] CTM - Art. 94-B. O imposto não incide: I - sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição ou arrendamento mercantil;

[3] CTN – art. 37. (…) § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

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