DIFAL ICMS para empresas dos Simples Nacional em Goiás

Com placar apertado de 6 votos a 5, o STF decidiu que é constitucional a exigência do diferencial de alíquota de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais, independentemente da destinação final da aquisição (posterior revenda ou consumidor final).

O diferencial de alíquota (comumente chamado de DIFAL) é devido ao Estado onde está localizado o optante do Simples Nacional e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado da empresa optante. No caso concreto foi analisada a legislação específica do Rio Grande do Sul, entretanto o tema foi julgado em repercussão geral[1].

A tese fixada no julgamento do RE 970.821 (Tema 517) prevê que:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

A redação da tese vencedora foi proposta pelo Relator do caso, Ministro Edson Fachin, e foi acompanhada integralmente pelos Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Luiz Fux e com ressalvas pelos Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques que, apesar de concordarem com o entendimento do Relator, sugeriram outra redação para a tese.

Foram vencidos os Ministros Roberto Barroso, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, esse último responsável por abrir a divergência.

O julgamento realizado em Repercussão Geral traz consequências imediatas para todas as ações que tratam do tema distribuídas pelos Tribunais de Justiça do país que tiveram seu andamento sobrestado aguardando esse julgamento.

Trata-se de amarga derrota para o contribuinte, pois havia expectativa do setor produtivo sobre a tese em razão do julgamento do RE 1287.019 (Tema 1093)[2], ocorrido em 24/02/2021, em que o STF entendeu ser inconstitucional a incidência do DIFAL ICMS nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto.

No julgamento mais recente, que será replicado pelos demais Tribunais, o Supremo entendeu constitucional a cobrança do DIFAL ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional realiza uma aquisição de outro Estado.

 

A realidade fática e jurídica para os optantes do Simples Nacional no Estado de Goiás

Cabe esclarecer que, apesar de julgar constitucional a imposição de DIFAL ICMS para empresas do Simples Nacional, a tese fixada no STF não tem aplicação automática à realidade observada no Estado de Goiás, cabendo aos competentes juízos adstritos ao Tribunal de Justiça de Goiás realizar o distinguishing (prática de não se aplicar precedente jurisprudencial por se reconhecer que a situação que está sendo julgada não se enquadra nos exatos parâmetros de incidência do precedente firmado).

Isso porque no Rio Grande do Sul a imposição do DIFAL ICMS para empresas do Simples Nacional teve origem em Lei aprovada pela Assembleia Legislativa, Lei Estadual nº 14.436/2014, que por sua vez trouxe alterações à Lei Estadual nº 8.820/1989, que institui o ICMS naquele Estado.

O mesmo não ocorre em Goiás, onde a incidência do DIFAL ICMS para empresas do Simples Nacional tem origem no Decreto Estadual nº 9.104/2017 de lavra do Poder Executivo.

Pelo Estado de Goiás não foi observado o requisito constitucional para a imposição do tributo, qual seja, o princípio da legalidade tributária disposto no art. 150, I da Constituição Federal[3] que impede que União, Estados e Municípios exijam ou aumentem tributos sem lei que assim estabeleça.

Salvo melhor juízo, o DIFAL ICMS para empresas do Simples analisada pelo STF no recente julgamento do Tema 517 parte do pressuposto de que sua instituição tenha se dado por meio de Lei Estadual (tal qual se observa na legislação do Rio Grande do Sul, utilizada como paradigma para o julgamento), nada mencionando sobre a constitucionalidade da imposição de tal obrigação se dar por Decreto do Governador.

O Ministro Relator, Edson Fachin, foi incisivo em seu voto ao afirmar que até para instituir o regime de antecipação é necessária uma lei que o estabeleça. Confira:

Em relação à antecipação do recolhimento do tributo, verifica-se que nas hipóteses em que não ocorre substituição tributária, a lei ordinária é veículo possível para a imposição em questão, com esteio no art. 150, §7º, da Constituição da República.

O Ministro Gilmar Mendes, que acompanhou a maioria inaugurada pelo voto do Ministro Edson Fachin (Relator), também anota em seu voto quanto à necessidade de lei em sentido estrito para se exigir a antecipação:

Impõe-se, portanto, realizar o devido distinguishing, evitando a reprodução irrefletida e automática dos precedentes vinculantes do Tribunal.

Aqui, a meu sentir, há lei em sentido estrito autorizando a cobrança antecipada do ICMS no momento em que as mercadorias ingressam no território do Estado do Rio Grande do Sul, em linha com a tese aprovada no julgamento do RE 598.677.

Cabe lembrar, ainda, que a Lei Complementar nº 123/2006, que institui a sistemática do Simples Nacional, não afasta a incidência de diferencial de alíquota na redação do art. 13, §1º, XIII, “g”, 2 e “h”[4]. Dito de outra forma, estar-se-ia excluído da sistemática do Simples Nacional, portanto devido em apartado, o DIFAL ICMS: 

  1. nas operações interestaduais sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento quando o bem ou mercadoria é destinado à comercialização (sem encerramento da tributação);
  2. nas operações interestaduais sujeitos ao regime normal do recolhimento;

 

As disposições acima da Lei Complementar nº 123/2006 não estão a tratar da instituição do tributo, mas sim de prever exceçãoao recolhimento concentrado e mensal da sistemática do Simples Nacional.

A instituição do DIFAL ICMS na posterior comercialização e o seu regime de recolhimento antecipado precisa ser realizado pelos entes federativos dentro dos limites de sua competência tributária. Rememora-se, por oportuno, que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ICMS (art. 155, inciso II da Constituição Federal).

Ainda, a referida exceção ao recolhimento concentrado e mensal da sistemática do Simples Nacional somente teria eficácia se o regime de antecipação do recolhimento do DIFAL ICMS fosse “aplicável às demais pessoas jurídicas” (parte final do §1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006).

Ocorre que, em Goiás, a situação é inversa: a antecipação do recolhimento do DIFAL ICMS não é aplicável às demais pessoas jurídicas até porque não há o DIFAL ICMS na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização. Os fatos geradores em Goiás de DIFAL ICMS, conforme o Código Tributário Estadual - CTE/GO são:

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

III - da entrada, no território goiano, de mercadoria ou bem oriundos de outro Estado, adquiridos por:

a) contribuinte do imposto, desde que destinados ao seu uso, consumo final ou à integração ao seu ativo imobilizado;

b) não contribuinte do imposto;

IV - da entrada, no território goiano, decorrente de operação interestadual, dos seguintes produtos, quando não destinados à comercialização ou à industrialização:

a) petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados;
b) energia elétrica;

 

Importante atentar que haverá fatos geradores de DIFAL ICMS na aquisição interestadual de mercadoria somente quando a mercadoria ou bem não é destinado à comercialização

Ao continuar percorrendo o CTE/GO também não se encontra qualquer regime de antecipação para o ICMSaplicável às demais pessoas jurídicas”.

Caso os juízes de Goiás não realizem o distinguishing, todas as demais empresas goianas no Lucro Presumido ou no Lucro Real estarão em vantagem competitiva, pois são dispensadas do recolhimento antecipado do DIFAL ICMS. E, de outro lado, o optante do Simples Nacional arcará com o custo financeiro do DIFAL ICMS, pois não tem direito a crédito e muito raramente conseguirá adicioná-lo ao preço das mercadorias por si comercializadas.

Como poderá haver competição e concorrência justas em uma situação como esta? Mais falências se avizinham. Mais informalidade será implementada no comércio, indústria e serviços goianos.

Até que a Assembleia Legislativa deste Estado (ALEGO), por meio de seus Deputados eleitos, aprove Lei Estadual instituindo o DIFAL ICMS, as empresas do Simples Nacional em Goiás devem procurar abrigo perante o Judiciário, pois, como visto, o imposto criado por Decreto continua sendo inconstitucional.

 

Victor Ribeiro Loureiro | victor.ribeiro@morcs.com.br

Thiago Vinicius Vieira Miranda | thiago.miranda@morcs.com.br

 

 

[1] Instrumento processual que possibilita ao Supremo Tribunal Federal selecionar os Recursos Extraordinários que serão analisados, de acordo com os critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados ao STF, uma vez que, constatada a existência de repercussão geral, a Corte analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. Fundamentação Legal: Artigo 102, § 3°, da CF/1988 e Artigo 1.035 do CPC.

[2] Nesse julgamento ficou definido que a empresa optante pelo Simples Nacional como fornecedora das mercadorias ou serviços em operação interestadual para consumidores finais não contribuintes do ICMS não está obrigada ao recolhimento do DIFAL ICMS até que seja editada lei complementar nacional que defina essa exigência.

[3] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

[4] Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

(...)

  1. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

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