A inconstitucionalidade das atuais alíquotas de ICMS sobre telecomunicações e energia elétrica

Está em discussão no STF (RE 714.139-SC, Tema 745) recurso com repercussão geral no qual se discute se o aumento de alíquotas de ICMS incidentes nos serviços de telecomunicações e energia elétrica para além da alíquota interna normal por legislação estadual é inconstitucional. Na prática, se houver decisão favorável aos contribuintes, haverá considerável diminuição das alíquotas em ambas as situações.

Na hipótese, as Lojas Americanas questionam a Lei nº 10.297/1996, de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota de 25% para o serviço de telecomunicações e alíquotas de 12% a 25% para energia elétrica, a depender do perfil de consumo.

A empresa indaga que não faz sentido estar sujeita a tal alíquota, sendo que a alíquota interna normal de ICMS é de 17%, o que aos olhos da contribuinte fere os princípios constitucionais da seletividade e da isonomia tributária. 

Dois ministros do STF já votaram. Para Marco Aurélio, deve ser reduzida a alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações para 17%, dada a essencialidade dos serviços.

Já para Alexandre de Moraes, a redução da alíquota para 17% deve se dar somente no caso de telecomunicações, para energia elétrica, o ministro defende que depende da capacidade contributiva de cada tomador do serviço. Assim, a previsão da alíquota em até 25% por meio da norma estadual seria válida apenas para serviços de energia.

Já no Estado de Goiás o entendimento mais recente do Tribunal de Justiça de Goiás é no sentido de que a fixação do ICMS sobre o consumo de energia elétrica a uma alíquota de 27% não fere os princípios da seletividade e da isonomia tributária, ainda que esta seja uma alíquota diversa da geralmente prevista de 17%. Não obstante, há decisões de primeiro grau favoráveis e, considerando o ponto jurídico da demanda, existem chances de os contribuintes terem sucesso na tese.

Fato é que, ao término do julgamento no STF, se a tese de inconstitucionalidade prevalecer, certamente haverá modulação dos efeitos da decisão no sentido de não operar efeitos retroativos, tendo em vista o grande impacto econômico e fiscal que desencadeará aos estados.

Isso quer dizer que só terá possibilidade jurídica de pedir a restituição do valor pago a maior nos últimos 5 anos aquele contribuinte que já tenha acionado o Judiciário para reconhecer tal direito antes de finalizado o julgamento pelo STF, seguindo a linha do que já vem ocorrendo em outras teses discutidas pelo Tribunal, tal como a exclusão do ICMS (ou ISS) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Allan Allencar Mendes | allan.mendes@morcs.com.br

 

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